31 de outubro de 2014

Pandectas 776

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******* 18 anos de diálogo jurídico *********
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Informativo Jurídico - n. 776 –01/10 de novembro de 2014
Editor: Gladston Mamede (mamede@pandectas.com.br)
Bacharel e Doutor em Direito. Autor da coleção “Direito Empresarial Brasileiro” e do “Manual de Direito Empresarial”
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Fundado em outubro de 1996.
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Editorial
   
            Entre o primeiro e o segundo turno, assustei-me com a quantidade de nazistas que encontrei aqui e acolá, vestindo camisas de cores variadas. Nazistas não por que votaram em Fulano ou Beltrano, nem por que declararam o seu voto e argumentaram em favor de suas posições. Nazistas por simplesmente não mostrarem respeito pela posição contrária à sua. Nazismo por achar que só o seu voto, seja esse, seja aquele, está correto e, assim, passarem a desqualificar qualquer um que vota em sentido contrário.
            Essa foi a parte mais triste dessa eleição. Mais triste que a baixaria em que se meteram os dois candidatos. Não há democracia sem posições diversas que, submetidas ao processo do voto, merecem uma decisão a partir da maioria, mas sem desrespeito à minoria. A primeira coisa que o totalitarismo faz é acabar com o voto discordante.
            Não interessa o meu voto. Não ganhei, nem perdi: não me candidatei. Votei em quem achei menos pior: exerci o meu direito/dever de voto, segundo a minha avaliação política e minha consciência. Não sei se estou certo. Não sei se estou errado. Sou um, apenas. A maioria deverá vencer. Isso é democracia.
            Precisamos amadurecer muito politicamente. Muito.
            Com Deus,
            Com Carinho,
            Gladston Mamede.

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Concursal - A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é possível pedir a decretação da falência de uma empresa mesmo sem comprovação de sua insolvência econômica ou ainda que fique demonstrado que seu patrimônio supera o valor das dívidas. O entendimento permite que tenha continuidade uma ação de falência contra as Lojas Americanas, ajuizada em razão de débito de R$ 133 mil que não foi pago na época própria. O valor já foi depositado, o que afasta a possibilidade de decretação da falência. As Lojas Americanas depositaram o valor discutido para se preservar do "desnecessário e vexatório procedimento falimentar". Diante do pagamento, o juiz extinguiu o processo sem resolução de mérito. Porém, na apelação, a sentença foi cassada para que a ação prosseguisse normalmente. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) afirmou que não era possível extinguir o feito com o fundamento de o credor estar utilizando requerimento de falência no lugar da execução. Inconformadas com a decisão do TJ-RJ, as Lojas Americanas pediram a extinção do feito no STJ. Alegaram que, por terem realizado o depósito do valor cobrado, a ação deveria ser considerada improcedente. (Valor, 17.10.14)

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Súmulas - O Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou quatro súmulas vinculantes, que deverão guiar a Justiça em temas como aumento salarial de servidores públicos pelo Judiciário e o descumprimento da transação penal - opção para réus primários que cometeram crimes de menor potencial ofensivo. Com os novos textos, sobe para 37 o número de verbetes editados pela Corte. Dentre as propostas de súmulas aprovadas está a de número 88, que proíbe que o Judiciário aumente o vencimento de servidores públicos com base na isonomia. O verbete cita que a impossibilidade se daria porque a Justiça "não tem função legislativa". O entendimento já é antigo no Supremo. O texto aprovado já constava, desde 1963, na Súmula 339, mas só ontem se tornou vinculante. A diretriz foi aprovada por unanimidade, mas sofreu uma ressalva do ministro Luís Roberto Barroso: "Vão chover reclamações", afirmou. Outra súmula diz respeito ao descumprimento da transação penal. De acordo com a súmula, caso os envolvidos não cumpram as cláusulas acordadas, que em geral envolvem o pagamento de multas ou a prestação de serviços à comunidade, o Ministério Público pode apresentar denúncia à Justiça. Os ministros aceitaram ainda a criação de uma súmula que determina como de competência da Justiça Federal o julgamento de crimes relacionados à falsificação de documentos expedidos pela Marinha. Outro texto aprovado trata de benefícios a funcionários do Ministério da Previdência Social, do Ministério da Saúde, do Ministério do Trabalho e Emprego e da Fundação Nacional de Saúde (Funasa). A única súmula rejeitada consideraria como irregular o aproveitamento do crédito-prêmio do IPI após outubro de 1990. O quórum para a aprovação do texto não foi atingido porque três ministros - Marco Aurélio, Teori Zavascki e Celso de Mello - entenderam que atualmente o tema não está presente em um grande número de processos. "É preciso [para a aprovação] que a matéria seja atual, e não simplesmente residual", afirmou Marco Aurélio. (Valor, 17.10.14)

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Advocacia empresarial- Os diretores jurídicos de grandes empresas não estão mais limitados às suas funções. Estão mais próximos das decisões das empresas, participando do planejamento de novos negócios. É o que mostra o estudo da KPMG "Além do horizonte: como os conselhos corporativos estão cruzando fronteiras para enfrentar novos desafios," realizado em 2013 com 3.455 advogados de grandes empresas em sete países. "O diretor jurídico não está mais só focado na análise de contratos, aspectos societários ou controle de disputas judiciais. Hoje, espera-se que ele tenha uma visão alinhada ao negócio da companhia. E um olhar de facilitador", afirma Marcos Matsunaga, sócio da área legal da KPMG no Brasil. "O estudo mostra uma mudança de postura. Antes, o advogado só era procurado para resolver um problema." De acordo com o levantamento, o trabalho desses profissionais está ligado cada vez mais a decisões comerciais, especialmente à análise de risco. Para se inserir nesse novo contexto, primeiro o profissional tem que tentar se descolar da "imagem de obstáculo ao negócio", que pode ter perante os outros diretores. Quanto mais ele usa a palavra "não", menos seus pares irão procurá-lo, alerta o estudo. O advogado do passado dizia muito "não" e tinha certo conforto para fazer isso, afirma Luís Radulov, diretor de jurídico e integridade da ABB América do Sul, empresa de tecnologias de energia e automação. "O advogado por natureza e por sua formação é conservador", avalia o diretor, acrescentando que hoje os executivos solicitam que o advogado participe mais da tomada de decisões e também compartilhe os riscos. Quanto mais perto o diretor jurídico está do centro do poder, "mais delicado é o equilíbrio entre ser facilitador e ser policial", segundo o estudo. E o ideal é que essa postura gere novos negócios, como aconteceu em um caso relatado pelo diretor jurídico da Siemens, Fábio Selhorst. Com a possibilidade de a empresa ser processada por um cliente, os advogados entraram em ação e negociaram um acordo. Por fim, o cliente desistiu de entrar com o processo e ainda assinou mais três contratos com a companhia. Há pelo menos dez anos no departamento jurídico de empresas, Selhorst afirma que a área deixou de ter uma postura apenas reativa, de esperar ser acionada pelos diretores de outras áreas, e passou a ter maior proatividade. "Como o ambiente está cada vez mais regulado, com muitas leis e normas, existem formas muito criativas de você usar o poder da lei a favor da empresa. E cabe ao jurídico oferecer isso", diz. Há mudança até na forma de como os advogados tratam os demais colegas de trabalho, segundo Selhorst. "Antes nos referíamos ao contato dentro da empresa com quem nos relacionamos como cliente interno. Hoje,chamamos de parceiro de negócio. É até sacrilégio se referir a alguém como cliente interno", afirma o diretor. A mudança de postura foi gerada por um ambiente de negócios mais complicado. De acordo com o estudo da KPMG, alguns fatores tornaram as empresas mais complexas, como a globalização, a expansão regulatória, maiores expectativas dos acionistas e rápida mudança tecnológica. Isso requer uma melhor formação de advogados e contadores para lidar com os negócios e maior habilidade com números - conhecimentos que podem ser obtidos por meio de MBAs específicos ou na prática. De acordo com a pesquisa, nos níveis mais seniores, os diretores jurídicos entrevistados passam mais tempo discutindo decisões ligadas ao negócio. Na Philips, os advogados internos passam um período nas unidades de negócios. "Trabalhei em duas unidades diferentes. Ficava no setor gerencial, onde aprendi um pouco sobre os produtos fabricados e comercializados pela companhia, como liquidificador e ultrassom. Tentamos fazer nossos advogados circularem na empresa para que possam entender os produtos", afirma Bruno Ferraz de Camargo, general legal counsel da Philips no Brasil. (valor, 30.9.14)

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Trabalhista e Previdenciário - Uma decisão recente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) levantou uma curiosa relação entre a Justiça do Trabalho e o administrativo fiscal. O caso envolve uma empresa autuada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) pela suposta contratação irregular de pessoas jurídicas (PJs). Apesar de estar ganhando a discussão na Justiça do Trabalho, a companhia foi condenada no conselho a pagar contribuição previdenciária. A questão foi decidida por voto de qualidade - quanto há empate, e o voto do presidente, que é representante do Fisco, é usado para resolver o impasse. No caso concreto, metade dos conselheiros consideraram que o Carf não é vinculado à Justiça do trabalho, não havendo a necessidade de observar o processo trabalhista para resolver o recurso fiscal. Durante o julgamento, entretanto, foi levantado que, se não for reconhecido o vínculo empregatício, não há fato gerador da contribuição previdenciária. O processo envolve o Instituto de Desenvolvimento Gerencial - atual Falconi -, que realiza consultorias. No Carf, a empresa responde a três processos administrativos, que passaram a tramitar depois de o Ministério do Trabalho constatar a contratação de um número elevado de PJs. O órgão autuou a companhia por considerar que o recurso estaria sendo utilizado para "driblar" a contratação de pessoas físicas, para reduzir encargos trabalhistas. O Ministério do Trabalho enviou à Receita Federal ofício informando a situação da companhia. A fiscalização, por sua vez, autuou a empresa por não ter recolhido a contribuição previdenciária sobre a folha de salários dos funcionários que, na avaliação do órgão, deveriam ter sido contratados diretamente, e não por meio de empresas. A companhia recorreu das autuações. No Judiciário, o vínculo empregatício foi descaracterizado em primeira e segunda instâncias. "A empresa ajuizou ação anulatória na Justiça do Trabalho para dizer que as pessoas [jurídicas] executam funções com total independência", afirmou durante defesa oral no Carf o advogado da empresa, Tiago Conde Teixeira, do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados. Já o recurso apresentado ao Carf foi a julgamento no começo de setembro, com decisão desfavorável à companhia. Na 2ª Turma da 3ª Câmara da 2ª Seção do conselho, os debates giraram em torno da necessidade de o Carf observar o julgamento trabalhista, já que os processos na Justiça do Trabalho e no administrativo fiscal estão intimamente relacionados. "Se não existe vínculo empregatício não pode existir contribuição previdenciária. Esse motivo é mais do que suficiente para a autuação [fiscal] cair", disse Teixeira. A argumentação trazida pela empresa, entretanto, não foi aceita pela maioria dos conselheiros, e a autuação foi mantida. Para metade dos integrantes da turma, a autuação seria suficiente para demonstrar que deveriam ter sido contratadas pessoas físicas, e o fato de haver uma decisão na Justiça trabalhista não deve influenciar o administrativo fiscal. "Não dá para julgar o caso vendo o resultado do outro processo", afirmou o procurador-geral da Fazenda Nacional (PGFN) no Carf, Paulo Riscado. Três integrantes do Carf votaram contra a autuação fiscal. Para o conselheiro Fábio Calcini, que foi favorável à companhia, apesar de o Carf não estar vinculado à Justiça do Trabalho, é inegável que em alguns casos há uma ligação entre as instâncias. "É natural que o julgador leve em consideração como elemento de prova uma decisão favorável da Justiça do Trabalho", disse. O conselheiro defendeu que a autuação não provava a irregularidade na contratação de PJs. (Valor, 6.10.14)

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Judiciário - Tramitaram na Justiça do Trabalho, em 2013, 7,9 milhões de processos - quatro milhões de casos novos, que ingressaram ao longo do ano. No mesmo período, o Judiciário trabalhista solucionou definitivamente (baixouquatro milhões de ações. Ao baixar a mesma quantidade de processos que entraram em 2013, a Justiça do Trabalho impediu o crescimento do estoque processual, graças ao aumento de produtividade de magistrados e juízes. Os dados são do Relatório Justiça em Números, que foi divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na última terça-feira. De 2012 para 2013, os casos novos cresceram em 2,4%, enquanto os baixados aumentaram 6,6%. (Valor, 26.9.14)

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Trabalho - A Ricardo Eletro deverá pagar a um vendedor de Contagem (MG) as diferenças de valores descontados em suas comissões relativas à taxa da administradora de cartões. A 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) negou provimento ao recurso da empresa e afirmou que o desconto dos encargos devidos à administradora transfere os riscos empresariais. A empresa já entrou com embargos declaratórios contra a decisão. Na reclamação trabalhista, o vendedor afirmou que ao ser admitido, em fevereiro de 2007, foi ajustado o pagamento de comissões nos percentuais, de acordo com o tipo de produto vendido. Mas nas vendas com cartão de crédito ou cheques pré-datados e carnês, a Ricardo Eletro descontava 15% sobre o valor do produto à vista do cálculo da comissão. O procedimento é conhecido como "reversão". Segundo o vendedor, as vendas com cartão de crédito representavam até 70% do total vendido mensalmente.  (Valor, 21.10.14)

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Trabalho - A 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) aumentou de R$ 2 mil para R$ 20 mil o valor da indenização que a Editora Alterosa, em Contagem (MG), terá de pagar por obrigar um trabalhador a ficar de cuecas todos os dias no ambiente de trabalho. A exposição era para verificar se ele portava cartões de créditos impressos pela empresa. Na ação trabalhista, o ex-empregado afirma que a empresa exigia a retirada da roupa quatro vezes ao dia. No início e fim do expediente, e na entrada e saída do intervalo intrajornada. As revistas aconteciam todos os dias perante os colegas com o objetivo de impedir furtos. Segundo ele, os trabalhadores precisavam passar por um corredor de vidro espelhado sob a análise de seguranças. O autor recorreu ao TST depois que o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Minas Gerais condenou a empresa ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2 mil. Valor considerado "ínfimo" pelo empregado.  (Valor, 21.10.14)

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Trabalho - Um frentista que ingeriu bebida alcoólica durante o intervalo intrajornada não conseguiu com agravo para o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reverter justa causa. A 7ª Turma negou provimento ao agravo interposto pelo trabalhador que pretendia afastar a dispensa motivada, entendendo que a medida foi exagerada. Na ação trabalhista, o trabalhador admitiu ter tomado uma lata de cerveja na companhia de outros colegas de serviço durante um dia sem muito movimento, perto do posto de gasolina. Mas justificou que sempre desempenhou normalmente seu trabalho e cumpriu totalmente a jornada diária, sem qualquer sinal de embriaguez ou atos que comprometessem a sua prestação de serviço. A defesa do frentista sustentou que a CLT prevê a aplicação da justa causa em casos de embriaguez habitual ou em serviço e que a empresa não se preocupou em apurar o ocorrido antes de aplicar a pena máxima ao trabalhador, contrariando a graduação das penalidades.  (Valor, 17.10.14)

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Administrativo - A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por meio de recurso repetitivo, que a limitação de prazo para o recebimento da ajuda de custo prevista no artigo 53 da Lei nº 8.112, de 1990, por meio de normas infralegais, não ofende o princípio da legalidade. O recurso julgado no STJ veio do Ceará. Um servidor público federal, sem vínculo efetivo, nomeado para cargo em comissão, ajuizou ação pedindo ajuda de custo no valor atualizado de R$ 8 mil para retornar à sua cidade de origem após a exoneração. Quando foi nomeado para exercer o cargo em comissão de diretor de secretaria da 15ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, ele recebeu ajuda de custo para o deslocamento de Fortaleza a Limoeiro do Norte. Antes de terem decorrido 12 meses de sua nomeação, o servidor foi nomeado, novamente, para o cargo de diretor de secretaria da 20ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, em Fortaleza. Assim, pediu novo pagamento da vantagem para cobrir o deslocamento de Limoeiro do Norte para a capital. O pedido foi negado administrativamente. Entretanto, o juízo de primeiro grau deferiu a solicitação. A União recorreu, e o Tribunal Regional Federal da 5ª Região reformou a sentença, considerando que é indevido o novo pagamento da vantagem antes de decorridos 12 meses do recebimento da primeira ajuda. (Valor, 21.10.14)

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Prof. Gladston Mamede
Avenida Agulhas Negras, 197
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