Pandectas 834

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******* 18 anos de diálogo jurídico *********

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Informativo Jurídico - n. 834 – 16 a 31 de agosto de 2016

Editor: Gladston Mamede (mamede@pandectas.com.br)

Bacharel e Doutor em Direito. Autor da coleção “Direito Empresarial Brasileiro” e do “Manual de Direito Empresarial”

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Fundado em outubro de 1996.

ASSINATURA GRATUITA em www.pandectas.com.br .

Editorial

            Falar mal do Congresso Nacional e da qualidade de seus senadores e deputados é lugar comum. Outro dia, contudo, dei-me ao trabalho de percorrer aleatoriamente páginas e páginas e discussões e comentários havidos no Facebook. O que vi ali foi um espelho fiel do Parlamento Brasileiro, destacando-se que a cada cidadão corresponde um voto e, ademais, não há, nas urnas, opiniões de qualidade: gente que valha mais que as outras.

            Isso é democracia. Todo mundo tem uma opinião, por vezes sem sequer saber o que está mesmo sendo discutido. Mais do que isso, as tais redes sociais mostram um retrato ruim de uma sociedade preconceituosa, racista, machista, homofóbica, elitista e por aí vai. Noutras palavras, o debate sobre o Congresso Nacional deve passar obrigatoriamente pela sociedade brasileira. E esse é um debate que homens como Sérgio Buarque de Holanda, Darcy Ribeiro, Câmara Cascudo, Gilberto Freire e outros estão propondo há muito, mas que não nos interessamos até aqui. Alguns de nós, sim, mas a sociedade como um todo, não.

            Portanto, não dá para rir muitos dos norte-americanos e sua opção por Trump. É preciso chorar por nós, infelizmente. Perdoem-me pela sinceridade.

Com Deus,

            Com Carinho,

            Gladston Mamede.

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Empresarial - Os escritórios de advocacia estão investindo em serviços de consultoria em compliance para ampliar os ganhos no segmento empresarial. Embora a demanda atual ainda seja modesta, os advogados têm perspectiva de ganhos maiores no médio prazo. Depois da criação da Lei 12.846 de 2013, conhecida como Lei Anticorrupção, e o avanço da Operação Lava Jato, da Polícia Federal, o interesse das empresas brasileiras em desenvolver ou aprimorar políticas de compliance vem aumentando gradativamente, observam advogados ouvidos pelo DCI.Os consultores contratados para os projetos de compliance do escritório são sempre profissionais de especialidades diferentes como psicólogos, para elaboração de treinamentos. A hora dos advogados para consultoria de compliance pode chegar ao dobro da cobrada em serviços como consultoria trabalhista. Os profissionais que atuam no setor veem uma faltam advogados especializados no serviço e a perspectiva não é de grandes mudanças nos anos seguintes. (DCI, 19.7.16)

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Recuperação Judicial - A recuperação judicial da fabricante de turbinas hidrelétricas e aerogeradores Wind Power Energia (WPE), controlada pela empresa argentina Impsa, está paralisada devido a uma indefinição sobre onde deve transcorrer o processo: na Justiça de Pernambuco ou na de São Paulo. O conflito de competência está em análise no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Enquanto o tribunal não se pronuncia sobre o assunto, a WPE não consegue dar andamento a aprovação do seu plano de recuperação com os credores, que cobram juntos um total de R$ 3,68 bilhões da empresa. O processo, que está entre os maiores de recuperação judicial hoje em andamento no país, corria na 1ª Vara Cível da Comarca do Cabo de Santo Agostinho (PE), município onde ficam as unidades operacionais da empresa, nos arredores do Porto de Suape. Em fevereiro, o credor BicBanco, que desde o fim de 2015 passou a ser integrado no China Construction Bank (CCB Brasil), entrou com um recurso para transferir o processo para a Justiça de São Paulo. A petição dizia que "o centro das atividades da entidade agravada, de onde emanam as ordens e instruções administrativas, se localiza na Comarca de São Paulo." Outro argumento do banco era que, desde o deferimento da recuperação judicial, a WPE não vinha praticando os atos do procedimento no prazo legal, como a assembleia geral de credores que foi realizada em Pernambuco mas foi suspensa. Segundo o banco, isso veiculava "risco de lesão irreparável aos credores". O recurso do BicBanco foi acatado pela Justiça de Pernambuco e o processo seguiu para São Paulo no início de maio. No entanto, em 11 de maio, o juiz João de Oliveira Rodrigues Filho, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, rejeitou o processo após realizar uma diligência e atestar que as atividade da empresa em São Paulo não configuram as de um escritório central. A diligência conclui ainda que o local no qual a WPE tem o maior volume de negócios, "em níveis administrativos, operacionais e industriais", é o da sede localizada em Pernambuco. Agora, a análise do conflito de competência entre Pernambuco e São Paulo está no STJ - que está em recesso - nas mãos do ministro Luiz Felipe Salomão. (Valor, 20.7.16)

Veja o tema em: http://www.grupogen.com.br/direito-empresarial-brasileiro-falencia-e-recuperac-o-de-empresas-vol-4

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Securitário - O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que, em caso de perda parcial no imóvel e em mercadorias, o segurado faz jus à indenização no valor correspondente aos prejuízos efetivamente sofridos, tendo como teto a apólice firmada. A decisão é da 4ª Turma. O colegiado entendeu que, no caso em questão, a forma de indenização a ser paga pelo segurador deve se basear no Código Civil de 1916, uma vez que o sinistro se deu em 25 de julho de 2002. Em sua decisão, o relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que já se pacificou no STJ, inclusive pela 2ª Seção, entendimento de que, em havendo perda total, o valor devido deverá ser aquele consignado na apólice (e não dos prejuízos efetivamente sofridos). O ministro ressaltou também que, no caso, o tribunal estadual concluiu que houve perda apenas parcial do imóvel. "Dessarte, em havendo apenas a perda parcial, a indenização deverá corresponder aos prejuízos efetivamente suportados", assinalou Salomão. Segundo o relator, a própria empresa declarou que houve a perda parcial no momento em que realizou acordo sobre o valor das mercadorias perdidas. Posteriormente, ajuizou ação alegando a ocorrência da perda total da coisa para fins de indenização integral, perfazendo comportamento contraditório, de quebra de confiança, em nítida violação à boa-fé objetiva. (Valor, 27.7.16)

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Planos de Saúde - A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é abusiva a cláusula contratual que restringe autorização para realização de exames, diagnósticos e internações a pedido de médicos conveniados a plano de saúde. A controvérsia surgiu depois que um médico de Mato Grosso procurou o Ministério Público (MP) estadual. O profissional alegou que seu paciente, beneficiário da Unimed Cuiabá, era portador de tumor cerebral e necessitava realizar ressonância nuclear magnética e diversos exames hormonais. Todavia, estava tendo dificuldade em conseguir as autorizações para a realização dos exames solicitados. O inquérito do MP verificou que vários outros usuários tiveram a mesma dificuldade na realização de exames prescritos por médicos de sua confiança, mas que não constavam na lista da cooperativa. Em muitos casos, segundo os testemunhos, os pacientes precisavam pagar o exame ou procurar um médico credenciado somente para prescrever a solicitação. Em ação pública, o MP alegou que a prática é abusiva e ofende princípios básicos das relações de consumo. (Valor, 8.8.16)

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Concorrencial - O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurou processo administrativo contra a Azul Linhas Aéreas, com aplicação de multa de R$ 1,4 milhão, por enganosidade ou envio de informações falsas ao órgão. Segundo o Cade, a Azul deliberadamente omitiu a existência da operadora de turismo Azul Viagens ou de suas atividades na notificação do ato de concentração em que adquiriu a Trip e, depois, não apresentou justificativas razoáveis para a omissão. A Azul terá que pagar o valor da multa em cinco dias, contados da lavratura do auto de infração, mas ainda poderá recorrer da decisão, conforme divulgado ontem no Diário Oficial da União (DOU). No mesmo documento, o Cade decidiu pelo arquivamento de procedimento preparatório aberto contra a Azul com base em denúncia feita pela Associação Brasileira das Operadoras de Turismo (Braztoa) no ano passado. Nesse caso, a empresa aérea estava sendo acusada de restringir o acesso a passagens mais baratas e diferenciar preços praticados por sua operadora de turismo, a Azul Viagens. (DCI, 26.7.16)

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Fiscal - A Divisão dos Grandes Devedores da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional da 3ª Região (PGFN-3), que atua nos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, passou a reforçar o uso estratégico das chamadas cautelares fiscais para evitar a dilapidação do patrimônio de devedores. Com o instrumento, pode-se bloquear preventivamente recursos em contas bancárias, por exemplo. Atualmente, há R$ 9,6 bilhões bloqueados no Estado de São Paulo - pouco mais de R$ 1 bilhão de empresas envolvidas na Operação Lava-Jato. A mesma medida tem sido aplicada também a empresas que estariam usando a recuperação judicial como planejamento tributário para evitar o pagamento de tributos. No país, desde 2012, foram proferidas por juízes medidas cautelares fiscais para garantir mais de R$ 15 bilhões. O uso da medida tem sido possível pelo foco da Fazenda em débitos recuperáveis acima de R$ 1 milhão e graças a uma parceria entre a PGFN e a Receita Federal da 8ª Região - que a notifica quando percebe a dilapidação de patrimônio ou realiza autuações fiscais. (Valor, 19.7.16)

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Fiscal e Processual - A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) da 3ª Região, que atua em São Paulo e Mato Grosso do Sul, pretende passar a usar os chamados incidentes de demandas repetitivas nas defesas judiciais da União. Essa ferramenta foi criada pelo novo Código de Processo Civil (CPC) para que um julgamento seja aplicado aos demais processos sobre o mesmo assunto em trâmite na segunda instância do Judiciário. Interessa ao órgão o julgamento do incidente que definirá o uso da desconsideração da personalidade jurídica - que permite à Fazenda alcançar os bens dos sócios para quitar débitos tributários de empresas. Se for aplicado o CPC atual, é necessário abrir a oportunidade para a pessoa jurídica se manifestar antes, tirando o elemento surpresa da medida. "Queremos que isso não se aplique na execução fiscal. A Lei de Execução Fiscal é específica e se sobrepõe ao CPC", diz o procurador regional Leonardo de Menezes Curty. (Valor, 19.7.16)

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Fiscal e societário - Duas decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Sul) afastaram a aplicação de um mecanismo previsto no novo Código de Processo Civil (CPC) que poderia dificultar o acesso do Fisco aos bens de sócios para quitar débitos tributários de empresas. As decisões obtidas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afastam o uso do "incidente de desconsideração da personalidade jurídica", que suspende o processo e permite a manifestação do sócio e apresentação de provas. Há duas possibilidades de os bens dos sócios se tornarem alvo do Fisco quando a empresa possui dívidas. Na primeira delas, o Código Tributário Nacional (CTN) prevê que se não for possível exigir o tributo do contribuinte, pode-se cobrar dos responsáveis solidários, como sócios e administradores, em situações de omissões. Podem ainda ser pessoalmente responsabilizados se demonstrada infração à lei ou atuação com excesso de poderes. A outra possibilidade prevista no Código Civil é a desconsideração da personalidade jurídica. O instrumento é aplicado a casos em que há desvio de finalidade da empresa ou confusão patrimonial. Nessas situações os bens do sócio também podem ser atingidos. O redirecionamento da cobrança é alvo antigo de reclamações de advogados e empresários. De acordo com tributaristas, muitos clientes são surpreendidos com o bloqueio de seus bens, sem possibilidade de defesa prévia. (Valor, 25.07.16)

Sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, leia: http://www.grupogen.com.br/direito-empresarial-brasileiro-direito-societario-sociedades-simples-e-empresarias

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Administrativo e Trabalhista - O Tribunal Superior do Trabalho (TST) não acolheu recurso do município de Planalto (RS) contra condenação ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 16 mil, a uma psicóloga que foi demitida por irregularidade no concurso público no qual foi aprovada. A condenação levou em conta a expectativa frustrada da trabalhadora ao se ver destituída do cargo, após sucessivos atos solenes do município e dois anos de serviço. A psicóloga foi aprovada em 2008 e prestou serviço ao município de 2009 a 2011, quando foi dispensada após responder a processo administrativo instaurado para averiguar a regularidade do concurso. O Tribunal de Contas do Estado (TCE) considerou o concurso irregular por permitir a identificação dos candidatos, e anulou os contratos de trabalho dos aprovados. De acordo com o TCE, o concurso violou o artigo 37 da Constituição, que dispõe sobre os princípios da moralidade e da impessoalidade, que devem nortear os atos da administração pública. No caso, os cartões de resposta, ao registrar o número de inscrição dos candidatos, afastaria o sigilo em relação à identidade dos concorrentes quando da apuração manual das notas. (Valor, 8.8.16)

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Processo - Juízes trabalhistas têm condenado por litigância de má-fé partes e advogados que exageram ou inventam verbas trabalhistas em processos. Além da multa, os casos estão sendo encaminhados para a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para a abertura de processos disciplinares contra profissionais que instruem clientes a mentir. Em um julgamento ocorrido recentemente em Mauá (SP), a juíza Meire IwaiSakata descobriu por acaso que um trabalhador não fazia horas extras, apesar de solicitadas no processo. Como o advogado faltou na audiência, a magistrada resolveu inquirir o autor e foi surpreendida com a resposta. O trabalhador foi categórico ao afirmar que não estendia a sua jornada. A juíza ainda perguntou se o seu advogado sabia do fato e ele disse que o profissional foi informado sobre seus horários. Como o trabalhador foi sincero, a juíza decidiu não condená-lo por litigância de má-fé - embora tenha em outros processos aplicado a punição. No caso, apenas encaminhou ofício à OAB com cópia da petição inicial, da ata da audiência, realizada no dia 1º de junho, e da sentença. "Por não se tratar de má-fé do empregado, tanto é que foi sincero em depoimento, não é justo lhe condenar em litigância de má-fé por ato de seu advogado", diz a magistrada na decisão. Em Salvador, um advogado e a trabalhadora que ajuizou a ação foram condenados a pagar cada um, a título de indenização à parte contrária, 20% do valor arbitrado por litigância de má-fé. A decisão é da juíza do trabalho substituta Viviane Christine Martins Ferreira Habib, da 36ª Vara do Trabalho. De acordo com o processo, o advogado teria criado um "roteiro de respostas" para as testemunhas, utilizado em diversos processos em varas diferentes da capital baiana. No caso, a magistrada concluiu pela condenação do advogado por ter exposto "em juízo fatos sabidamente inverídicos e porque participou ativamente da tentativa de enriquecimento ilícito". A juíza determinou ainda a expedição de cópia da sentença e da petição inicial à OAB, para a adoção das medidas disciplinares pertinentes. (Valor, 20.7.16)

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Dano existêncial - Um motorista de Jundiaí (SP) conquistou o direito de ser indenizado por dano existencial. Em decisão unânime, os desembargadores da 11ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Campinas condenaram a empresa Transpaese Transporte a pagar R$ 20 mil ao empregado. Ao analisar o processo, eles constataram que a transportadora submetia o trabalhador a uma jornada que o afastava do convívio social e contribuía para desestruturar sua família. Além da transportadora, também foi condenada subsidiariamente a indústria AmcorRigidPlastics do Brasil, para quem o motorista prestava serviços. O motorista trabalhou para a transportadora por quatro anos, com jornadas diárias de 12 horas e alternância semanal de turnos. Por quatro dias seguidos, ele trabalhava das 5h30 às 17h30, folgava dois dias e, na sequência, voltava por mais quatro dias, das 17h30 às 5h30. No pedido apresentado à Justiça do Trabalho, o motorista afirmava que a jornada excessiva o impedia de ter momentos de lazer e de desfrutar da convivência familiar e social. "A jornada excessiva afasta o trabalhador do convívio social, desestrutura sua família, acarreta doenças e, por outro lado, presta-se a um aumento tresloucado de lucro que raramente é repassado ao empregado", afirmou o relator, desembargador João Batista Martins César. (Valor, 20.7.16)

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Processo trabalhista - O pai de uma produtora rural que administra propriedades da filha no Paraná não pode representá-la em audiência trabalhista como preposto por não ser empregado, embora tenha demonstrado ter conhecimento dos fatos. Essa foi a decisão da 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que proveu recurso de um trabalhador rural e determinou que o processo movido por ele retorne ao Tribunal Regional do Paraná para que haja nova decisão. De acordo com os ministros, o acórdão do TRT contrariou a Súmula 377 do TST, segundo a qual o preposto deve ser necessariamente empregado da empresa. Segundo o ministro, a representação em audiência por alguém que não seja empregado só é aceita quando se trata de empregador doméstico ou micro e pequeno empresário, o que não era o caso. O processo teve início na 2ª Vara do Trabalho de Cornélio Procópio (PR), onde o juízo de primeira instância concluiu pela confissão ficta da empregadora. O TRT, porém, mudou a sentença. (Valor, 20.07.16)Nem o pai, hein? Que coisa!

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Trabalho - Trabalhadores têm recorrido ao Judiciário para tentar derrubar demissões por justa causa aplicadas por um motivo inusitado: a colocação dos seus números de CPF - ou de familiares - em cupons fiscais de clientes para a obtenção de créditos do Programa Nota Fiscal Paulista, que devolve até 20% do ICMS recolhido pelo estabelecimento comercial ao consumidor. Os empregadores consideram a prática como falta grave, por fraudar vendas, e em muitos casos têm conseguido em segunda instância manter as dispensas motivadas. Muitos casos são descobertos após reclamações de clientes, que percebem outro CPF nas notas fiscais ou não localizam os documentos no sistema do programa paulista - o que pode resultar em multas para os estabelecimentos comerciais. O prejuízo para o empregador pode ser grande. Em um dos casos analisados pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de Campinas (15ª Região), uma funcionária de uma rede de óticas chegou a emitir 884 cupons fiscais com seu CPF e de seus familiares - pai e dois filhos. A trabalhadora tentou reverter a justa causa. Porém, sem sucesso. O desembargador Thomas Malm, da 8ª Câmara, concluiu que o procedimento era proibido e que "a reclamante tinha ciência da ilicitude cometida". "Diante dos elementos constantes dos autos, tem-se que a reclamante [ trabalhadora] atuou de forma ímproba, ao, confessadamente, registrar os números de seu CPF e de seus familiares em notas fiscais emitidas na empresa reclamada, visando obter vantagem indevida no programa Nota Fiscal Paulista", diz no acórdão. A decisão foi unânime. Em outro caso, julgado pelo TRT de São Paulo (2ª Região), o relator, desembargador Manoel Antonio Ariano, da 14ª Turma, entendeu que os lançamentos indevidos realizados por um funcionário de uma loja on-line "causaram, de fato, prejuízos tanto na esfera tributária quanto na consumerista, uma vez que, deixando-se de colocar o CPF do real cliente, frauda-se uma venda e atinge-se o consumidor". O fato, acrescenta no acórdão, configurou falta grave, "ensejando a rescisão do contrato de trabalho por ato de improbidade, nos termos do artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)". O voto do relator foi seguido à unanimidade. (Valor, 25.7.16)

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Transporte aéreo - Uma passageira que teve sua bagagem perdida e considerou o reembolso oferecido pela companhia aérea Gol desproporcional aos danos sofridos, conseguiu na Justiça o direito à indenização de R$ 7.953,10 pelos danos materiais e R$ 4 mil por danos morais. No processo, a empresa alegou que a passageira não realizou a declaração dos bens que constavam em sua mala e, mesmo em caso de condenação, a indenização nunca poderia ser pleiteada pela autora da ação. A juíza da vara única de Viana (ES) afirma em sua decisão que a empresa de transporte aéreo tem uma obrigação de resultado para com o consumidor, tendo que transportar o passageiro e sua bagagem de um local para o outro, de maneira célere e segura. Caso haja descumprimento, caberá ao transportador reparar os danos, a menos que a empresa prove o contrário. Dessa forma, a magistrada afirma que cabe à empresa trazer a lista dos bens extraviados, pois não compete à passageira, no momento do embarque, relatar todos os bens existentes em sua bagagem, se tal conduta não foi exigida pela companhia aérea. A juíza afirma ainda que a relação de bens apresentada pela passageira é verossímil, pois se limita a roupas, maquiagens, brinquedos e demais objetos pessoais, sem excessos que caracterizam o enriquecimento ilícito. Quanto aos danos morais, explica que muitas vezes, os bens constantes na bagagem são de alta estima. (Valor, 26.7.16)

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Penal - Consumidores e advogados do Rio de Janeiro têm sido multados e até presos por fraudar processos contra empresas nos Juizados Especiais. Na maioria dos casos, o autor da ação "fabricava" o dano para lucrar com as indenizações por danos materiais e morais. Os golpes atingem as principais redes varejistas do país, além de bancos e operadoras de telefonia. Em uma dessas situações, um falso consumidor fez compras em lojas virtuais de redes varejistas por 14 vezes para alegar nas ações que os produtos não haviam sido entregues. Ele usava grafias do nome, sobrenomes e CPFs diferentes e como prova do pagamento apresentava boleto com autenticação mecânica falsa da Caixa Econômica Federal. Algumas companhias chegaram a ser condenadas, na audiência de instrução, ao valor supostamente pago pelo produto (uma televisão de R$ 15 mil), além de R$ 2 mil por danos morais. Depois de descoberta a fraude, as decisões foram reformadas. Outra situação descoberta envolvia o advogado do falso consumidor. Ele aparecia como autor de cinco ações idênticas as do cliente. A prática era a mesma em todos os processos. E ele teria ainda auxiliado outros consumidores, com quem tinha "estreita relação de amizade". Nas redes sociais havia fotografias do profissional com as partes comemorando "vitória expressiva" na Justiça. "Temos noticiado pelo menos uma fraude a cada semana", afirma o juiz Flávio Citro, que atua na 1ª Turma Recursal e coordena um grupo de trabalho do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que tem por objetivo investigar fraudes em processos. O grupo, que iniciou suas atividades em maio, é o primeiro do país a combater o que chamam de "demandas artificiais". Já são dez casos descobertos em pouco mais de 60 dias de trabalho. A principal função é monitorar os processos que entram nos Juizados Especiais Cíveis (JEC) - onde correm 80% das demandas de consumidores.(Valor, 26.7.16)

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