Pandectas 842

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******* 18 anos de diálogo jurídico *********

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Informativo Jurídico - n. 842 – 11 a 20 de novembro de 2016

Editor: Gladston Mamede (mamede@pandectas.com.br)

Bacharel e Doutor em Direito. Autor da coleção “Direito Empresarial Brasileiro” e do “Manual de Direito Empresarial”

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Fundado em outubro de 1996.

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Editorial

            A obrigatoriedade ou facultatividade do voto, sempre comentada e debatida, pode sair por vias transversas, ou melhor, por razões transversas: para esconder a aversão que o eleitorado tem demonstrado em relação à classe política. A abstenção passa a ser mero exercício de uma faculdade constitucional e não um ato de resistência civil. Não foi por que podia não ir e não por que queria enviar uma mensagem de desagravo. Coisas de Brasil e, mais do que isso, de uma classe política composta por... bom... deixa pra lá.

            Sou favorável ao voto facultativo, de qualquer sorte. Mas seria muito bom se a reforma incluísse outra alteração: se os votos nulos (não os brancos, já que caracterizam abstenção: "concordo com o que a maioria escolher"), se superassem os votos válidos (brancos e dados em candidatos) implicassem recusa de todos os candidatos e novo pleito, sem a presença daqueles. Ai, sim, teríamos democracia: não apenas o direito de escolher entre os que nos são impostos, mas o direito de recusá-los e pedir outros.

            De resto, sei que a proposta tem muitos desafios. Mas acredito que seja uma boa provocação para que se possa meditar politicamente.

Com Deus,

            Com Carinho,

            Gladston Mamede.

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Cambiário - Em julgamento de recurso repetitivo, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu a tese de que, nos contratos de cédula de crédito rural, a pretensão de repetição de indébito prescreve no prazo de 20 anos, no caso dos ajustes firmados na vigência do Código Civil de 1916. Já as discussões relacionadas a contratos firmados sob a vigência do Código Civil de 2002 estão submetidas ao prazo prescricional de três anos, devendo ser observada a regra de transição fixada pelo artigo 2.028 do CC/2002. O colegiado também consolidou o entendimento de que o marco inicial para contagem da prescrição do pedido de repetição em contratos dessa modalidade é a data da efetiva lesão, isto é, o dia do pagamento contestado. O repetitivo foi cadastrado como Tema 919. De acordo com informações encaminhadas ao Núcleo de Gerenciamento de Precedentes (Nugep) do tribunal, pelo menos 266 ações em todo o país aguardavam a conclusão do julgamento pelo STJ. (REsp 1361730, STJ, 4.11.16)

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Advocacia e tributário - O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral em recurso especial que discute o regime de cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) para advogados. Com isso, o Supremo deve decidir se é constitucional a lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais, modalidade de cobrança estabelecida pelo decreto-lei 406/1968, recepcionado pela Constituição Federal com status de lei complementar. (DCI, 3.11.16)

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Leis - foi editada a Lei 13.344, de 6.10.2016.Dispõe sobre prevenção e repressão ao tráfico interno e internacional de pessoas e sobre medidas de atenção às vítimas; altera a Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), e o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); e revoga dispositivos do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13344.htm)

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Leis - Foi editada a Lei 13.353, de 3.11.2016. Altera a Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991, as Leis nos 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e 8.894, de 21 de junho de 1994, e a Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, para conceder isenções tributárias à Academia Brasileira de Letras, à Associação Brasileira de Imprensa e ao Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro; concede remissão e anistia de débitos fiscais dessas instituições; e dá outras providências. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13353.htm)

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Concurso público - A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) modificou uma decisão colegiada anteriormente tomada para se alinhar ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que afasta o direito de remarcar teste de aptidão física, previsto em edital de concurso público, por causa de circunstância pessoal do candidato. O realinhamento da posição ocorreu no julgamento de recurso de uma candidata ao cargo de agente de segurança penitenciária da Secretaria de Defesa Social de Minas Gerais. O teste físico estava marcado para abril de 2013, dois meses depois de a candidata descobrir que estava grávida. No dia da prova, ela compareceu ao local com os exames médicos atestando não ser possível participar do teste por haver risco para o feto. Mesmo assim, foi eliminada. Decidiu o ministro Herman Benjamin: “Com efeito, no julgamento do Recurso Extraordinário 630.773/DF, sob o regime de repercussão geral, a corte suprema firmou o entendimento de que inexiste direito constitucional à remarcação de provas em razões de circunstâncias pessoais dos candidatos”, afirmou o ministro. (RMS 47582, 27.10.16)

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Penal e Advocacia - Em decisão unânime, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação penal movida contra dois advogados que produziram parecer técnico pela possibilidade da contratação direta – isto é, sem licitação – de uma empresa de consultoria pelo município de Rezende (RJ). Os advogados são procuradores do município e redigiram o parecer a pedido da administração. O Ministério Público do Rio de Janeiro (MPRJ) denunciou ambos, juntamente com outros quatro réus, pela conduta dolosa de não exigir licitação fora das hipóteses admitidas legalmente – crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93. Para o ministro Rogerio Schietti Cruz, relator do recurso da defesa, o MPRJ não caracterizou a conduta dolosa dos advogados, de modo que a denúncia apresentada contra eles não deve prosseguir. “O Ministério Público estadual imputou-lhes a conduta delitiva alicerçado exclusivamente no desempenho da função pública por eles exercida – elaboração de parecer acerca da possibilidade de não realização de processo licitatório –, sem demonstrar a vontade de provocar lesão ao erário, tampouco a ocorrência de prejuízo”, argumentou o ministro. Para Schietti, a função técnica exercida pelos advogados, servidores do município, por si só, não é suficiente para revelar dolo na conduta, já que o parecer é uma opinião profissional que pode ou não ser acatada pela administração, sem ter caráter vinculativo. Os ministros acolheram os argumentos da defesa dos advogados, segundo os quais eles não poderiam ser responsabilizados apenas pelo exercício regular da advocacia, conforme previsto no artigo 133 da Constituição Federal. A defesa lembrou que o texto constitucional afirma que o advogado é inviolável por seus atos e manifestações durante o exercício da profissão. (RHC 46102, STJ 28/10/2016)

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Administração pública - Os servidores públicos deverão ter descontados os dias não trabalhados quando aderirem a greve. A exceção só deve ocorrer se for estabelecida compensação em acordo ou se a paralisação tiver sido provocada por conduta do próprio poder público. A decisão foi tomada ontem pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o tema em repercussão geral. O placar foi de seis votos a quatro. Foi fixada a seguinte tese: "A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação mediante acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do poder público". Estava ausente da sessão o ministro Celso de Mello. (Valor, 28.10.16)

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Direitos autorais - O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou válidos artigos da Lei nº 12.853, de 2013, que trata da gestão coletiva de direitos autorais. A decisão permite que o Ministério da Cultura fiscalize a atuação do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad), entre outros pontos. O julgamento foi decidido por maioria de votos, vencido o ministro Marco Aurélio, que apresentou ontem seu voto-vista. Alguns pontos da norma eram questionados pelo Ecad e por associações do setor que afirmam existir interferência demasiada do Estado na área. A decisão do STF acompanha o entendimento da União, que defendia a importância da participação do Estado para coibir abusos e excessos. Em abril, quando o ministro Marco Aurélio pediu vista, já havia maioria formada sobre o tema. (valor, 28.10.16)

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Repercussão geral - Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) pretendem discutir a possibilidade de passar um "pente-fino" nos processos com repercussão geral para redução do atual estoque - que demoraria, no atual ritmo, 14 anos para ser julgado. A ideia, sugerida na semana passada pelo ministro Luís Roberto Barroso, seria retirar o status de vários temas, principalmente os escolhidos no início da aplicação do instituto, a partir de 2007. De acordo com Barroso, foram concedidas mais repercussões gerais do que o devido. Isso ocorreu porque, principalmente no início, vários ministros não votaram em temas por meio do Plenário Virtual e, de acordo com as regras, omissão significa concordância com a aplicação do instituto. Muitos processos foram aprovados por "WO", nas palavras do ministro. "Passaram repercussões gerais que não preenchem os critérios de relevância", disse. Para ele, o principal problema está na área tributária. Há excesso de repercussão geral, segundo ele. E como demora-se para julgar as questões - tendo em vista a quantidade de ações - acaba-se atravancando a Justiça. "Penso que o Supremo deve, progressivamente, deixar de ser um tribunal de questões tributárias e de servidor público e ser mais um tribunal de questões relacionadas a direitos fundamentais", disse. No primeiro semestre, os ministros julgaram 11 processos com repercussão geral e, neste ritmo, poderiam demorar 14 anos para julgar o atual estoque, de 320 temas, pelos cálculos de Barroso. "A possibilidade de revisar as repercussões gerais me parece imprescindível, sobretudo para quem herdou estoques", afirmou. O ministro defendeu a possibilidade de retirada de repercussão geral de alguns assuntos por meio do Plenário Virtual - entre eles, temas tributários. Barroso afirmou que tem uma série de repercussões gerais em matérias que, diante do estoque, não seriam prioritárias. A ideia é que, a qualquer momento, os ministros possam modificar seu voto no Plenário Virtual sobre a existência de repercussão geral. O ministro Teori Zavascki indicou concordar com o mérito. Já o ministro Ricardo Lewandowski manifestou estar de acordo, mas sugeriu, por exemplo, um prazo para uma nova análise. O assunto surgiu durante o julgamento de uma questão de ordem em um processo sobre benefício concedido a servidores do extinto território federal de Roraima. O relator, ministro Luís Roberto Barroso, sugeriu que fosse retirada a repercussão geral do tema, já que foi concedida por "WO", ou seja, por falta de votos dos ministros. O pedido foi acatado pelos demais integrantes. No tribunal, há 25 casos em que a repercussão geral foi admitida por falta de votos. (Valor, 31.10.16)

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Leis - Foi editada a Lei 13.352, de 27.10.2016. Altera a Lei no 12.592, de 18 de janeiro 2012, para dispor sobre o contrato de parceria entre os profissionais que exercem as atividades de Cabeleireiro, Barbeiro, Esteticista, Manicure, Pedicure, Depilador e Maquiador e pessoas jurídicas registradas como salão de beleza. (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13352.htm)

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Consumidor - Para os ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), disputas entre um condomínio de proprietários e empresas podem caracterizar relação de consumo direta, o que possibilita a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) para resolver o litígio. No caso analisado pelo STJ, um condomínio questionou na Justiça uma alienação feita pela construtora do prédio, e no rito da ação pediu a aplicação do inciso VIII do artigo 6º do CDC para inverter o ônus da prova, para que a construtora provasse a necessidade da alienação, bem como sua efetividade. Em primeira e segunda instância, o pedido foi negado, ao entendimento de que a relação entre o condomínio e a construtora não configura consumo de acordo com a definição do CDC. Com a negativa, o condomínio entrou com recurso no STJ. Para o ministro relator do caso, Paulo de Tarso Sanseverino, o conceito de consumidor previsto no CDC deve ser interpretado de forma ampla. Para ele, o condomínio representa cada um dos proprietários, e a ação busca proteger esses proprietários. Uma interpretação diversa, como a adotada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) ao negar a inversão do ônus da prova, significa, para o relator, que cada proprietário teria que ingressar com uma ação individual, questionando o mesmo fato. O magistrado afirmou que tal restrição não faz sentido. “Ora, se o condomínio detém legitimidade para defender os interesses comuns dos seus condôminos, justamente por ser constituído da comunhão dos seus interesses (artigo 12, inciso IX, do CPC/73; artigo 75, inciso XI, do NCPC), não se pode restringir a tutela legal colocada à sua disposição pelo ordenamento jurídico”, explicou. Sanseverino ressaltou que o CDC ampliou o conceito básico de consumidor para abranger a coletividade, ainda que composta de sujeitos indetermináveis. (REsp 1560728, STJ, 3.11.16)

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Penal e financeiro - Durante o julgamento de um recurso em habeas corpus, ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que o acesso da Polícia Federal a informações disponíveis no Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), para uso em investigações, é legítimo e não caracteriza quebra de sigilo financeiro. No caso analisado, o réu pediu o trancamento da ação penal, com o argumento de que o acesso às informações do Coaf violou o sigilo do investigado sem autorização judicial. Para os ministros, a autoridade investigativa possui prerrogativa para consultar as informações, e esse fato isolado não configura quebra de sigilo. O ministro relator do caso, Nefi Cordeiro, explicou que o Coaf comunica as movimentações financeiras atípicas, conforme disposto no artigo 15 da Lei 9.613/98. (STJ, 3.11.16)

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Plano de Saúde - A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou ilegal a inserção em contrato de plano de saúde de cláusula que limita a utilização de bolsas de sangue em tratamentos médicos. O colegiado manteve acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que também havia julgado abusiva a prática adotada por associação sem fins lucrativos. A ação civil pública que originou o recurso foi proposta pelo Ministério Público de São Paulo (MPSP) contra a Associação Auxiliadora das Classes Laboriosas. Segundo o MPSP, a associação teria limitado o fornecimento de bolsas de sangue utilizadas na internação de um paciente conveniado — dos 25 recipientes de sangue necessários em intervenção cirúrgica, apenas quatro teriam sido financiados. (REsp 1450134, STJ, 3.11.16)

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Educação - A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceu do recurso apresentado por uma moradora do Distrito Federal que pretendia garantir vaga para o filho em pré-escola pública, mesmo sem respeitar a lista de espera. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF), no entanto, reformou a sentença, sob o fundamento de que direito de acesso à educação previsto na Constituição “não se traduz em direito subjetivo da parte de exigir do Estado a matrícula de seus filhos em escola por ela indicada nem tampouco que funcione em tempo integral, sendo esta uma faculdade”. Os desembargadores consideraram ainda que, como havia lista de espera na unidade para a qual a criança foi designada, a determinação judicial para que a instituição de ensino aceitasse a matrícula representaria “desrespeito à ordem de classificação”, o que configuraria “violação ao princípio da isonomia”. Inconformada, a mãe recorreu ao STJ. O tribunal, porém, não pôde entrar no mérito do pedido, pois, conforme apontou o relator, ministro Herman Benjamin, a decisão colegiada do TJDF se deu com base no exame de questões de fato, cuja reanálise é vedada em recurso especial, e também “em fundamento eminentemente constitucional”, cuja avaliação compete com exclusividade ao Supremo Tribunal Federal. (REsp 1617379, STJ, 4.11.16)

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Facebook - A justiça da Alemanha anunciou nesta segunda-feira (7) a abertura de uma investigação por uma denúncia de "incitação ao ódio" contra o criador do Facebook, Mark Zuckerberg, por falta de cooperação de sua rede social contra os comentários racistas. A investigação, que está em uma fase preliminar, pretende "examinar se é possível identificar uma atuação penalmente repreensível e se o direito alemão pode ser aplicado" neste caso, afirmou à AFP o porta-voz da Promotoria de Munique, FlorianWeinziel. A investigação foi iniciada para examinar o fundamento de um eventual processo judicial por "incitação ao ódio" após a apresentação de uma denúncia neste sentido por um advogado alemão da Baviera, região de Munique, Chan-joJun, contra Zuckerberg, explicou o porta-voz. De acordo com o advogado, que recebeu com satisfação a iniciativa judicial, a investigação preliminar afeta Mark Zuckerberg e outros nove executivos do Facebook. O governo alemão já advertiu em várias ocasiões o Facebook e outras redes sociais por sua excessiva tolerância em relação a usuários que expressam posições racistas ou antissemitas. (G1, 7.11.16)

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Desapropriação - A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou, por maioria, um pedido de indenização em separado da cobertura vegetal de uma área desapropriada para reforma agrária. De acordo com o ministro Sérgio Kukina, cujo voto foi acompanhado pela maioria do colegiado, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de que a indenização é paga aos proprietários em valor global do terreno, salvo nas hipóteses em que ficar comprovada a efetiva e lícita exploração econômica da cobertura vegetal. A indenização em separado, segundo o ministro, ocorre quando já existe atividade econômica em curso na área desapropriada, e não mera possibilidade de exploração. (REsp 1563147, STJ 07/11/2016)

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Delação premiada - A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu ser inviável que corréus, na condição de delatados, questionem acordo de colaboração premiada celebrado por outras pessoas. O entendimento foi proferido pelo colegiado ao julgar recurso em habeas corpus apresentado por três integrantes da cúpula da Polícia Militar do Rio de Janeiro presos preventivamente em virtude das investigações da chamada Operação Carcinoma. Eles foram delatados por um corréu e acusados da suposta prática de desvio de verbas do Fundo de Saúde da Polícia, por meio de fraudes a licitações, peculato, falsidade ideológica e concussão.Em relação à suposta ilicitude da homologação do acordo de colaboração premiada, o ministro explicou que, “diante da natureza de negócio jurídico processual personalíssimo, bem como por se tratar de meio de obtenção de provas, e não de efetiva prova, somente possuem legitimidade para questionar a legalidade do acordo de colaboração premiada as próprias partes que o celebraram”. Segundo o relator, o acordo gera direitos e obrigações apenas para as partes, “em nada interferindo na esfera jurídica de terceiros, ainda que referidos no relato da colaboração”. Assim, acrescentou, não há interesse no questionamento quanto ao juízo competente para a homologação do acordo. (RHC 69988, STJ 08/11/2016)

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